이런 상황이라면 이 글이 답이 됩니다.

• 토지를 매수했는데 등기부에는 나오지 않는 묘지가 있다는 걸 뒤늦게 알았다.
• 상속받은 임야에 낯선 분묘가 여러 기 있는데 연고자가 누구인지조차 모른다.
• 건축 인허가나 개발행위를 진행하려는데 묘지 때문에 절차가 막혀 있다.
• 연고자에게 이장을 요구했더니 분묘기지권을 내세우며 거부하고 있다.
• 사용료(지료) 한 푼 내지 않고 수십 년째 방치된 묘지를 이번 기회에 정리하고 싶다.

분묘기지권이란 무엇인가 — 성립 유형 3가지

분묘기지권은 타인의 토지 위에 있는 분묘를 소유하기 위해 그 분묘가 자리 잡은 기지(基地) 부분의 토지를 사용할 수 있는 권리입니다. 등기부에 기재되지 않고도 인정되는 관습법상의 물권으로, 대법원이 오래전부터 판례를 통해 확립해 온 개념입니다. 토지 소유권과는 별개로 분묘의 연고자에게 인정되는 제한물권 성격의 권리이기 때문에, 토지 등기명의인이 바뀌어도 새로운 소유자에게 그대로 대항할 수 있다는 점이 실무에서 가장 자주 부딪히는 지점입니다.

분묘기지권이 성립하는 경우는 크게 세 가지로 나뉩니다. 첫째는 승낙형으로, 토지 소유자의 승낙을 얻어 그 소유자의 토지 안에 분묘를 설치한 경우입니다. 둘째는 취득시효형으로, 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했더라도 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유해 시효로 취득한 경우입니다. 셋째는 양도형으로, 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 분묘에 관해 별도의 이장 특약 없이 토지를 타인에게 처분한 경우, 분묘기지권을 유보한 것으로 추정됩니다.

다만 취득시효형에는 중요한 제한이 있습니다. 2001년 1월 13일 장사 등에 관한 법률이 시행된 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에는 취득시효형 분묘기지권이 인정되지 않습니다. 장사법이 무단으로 설치된 분묘가 시효취득으로 영구화되는 것을 막기 위해 승낙 없이 설치한 자는 토지 사용권을 주장할 수 없다고 명시했기 때문입니다. 결국 오래된 선산·문중묘지처럼 설치 시기가 오래된 분묘와, 최근 수년 사이 무단으로 들어선 분묘는 법적 취급이 전혀 다릅니다.

이 세 가지 유형 중 어느 하나에라도 해당하면 분묘기지권이 성립하고, 어디에도 해당하지 않으면 성립하지 않습니다. 그래서 이장을 요구하기 전, 이 분묘가 언제 누구에 의해 설치됐는지, 승낙을 받은 정황이 있는지, 20년 이상 점유가 지속됐는지를 먼저 확인하는 작업이 모든 대응의 출발점이 됩니다.

분묘기지권은 법률에 명문 규정을 둔 권리가 아니라 대법원이 오랜 기간 판례를 통해 인정해 온 관습법상의 물권이라는 점도 함께 알아둘 필요가 있습니다. 조상의 분묘를 함부로 훼손하지 못하게 하려는 우리 사회의 오랜 관념이 법리로 자리 잡은 것으로, 성문법에 근거가 없다고 해서 효력이 약한 것이 아니라 소유권에 준하는 강한 대항력을 갖는다는 점에서 토지 소유자 입장에서는 반드시 그 성립 여부부터 짚고 넘어가야 합니다.

내 땅에 있는 묘지, 그냥 옮기라고 하면 안 되나요?

분묘기지권이 성립했다면 토지 소유자라 하더라도 연고자의 동의 없이 임의로 분묘를 이장하거나 훼손할 수 없습니다. 무단으로 분묘를 파헤치면 민사상 손해배상 문제는 물론 형사적으로도 문제가 될 소지가 있어 오히려 토지 소유자가 불리한 처지에 놓일 수 있습니다. 반대로 분묘기지권이 성립하지 않는다면 소유권에 기한 방해배제청구로서 이장(분묘굴이)과 토지 인도를 구할 수 있습니다.

즉 이장 요구가 정당한지 여부는 전적으로 분묘기지권의 성립 여부에 달려 있습니다. 토지 소유자 입장에서는 감정적으로 "내 땅이니 당장 치우라"고 요구하고 싶은 마음이 들 수 있지만, 법적으로는 성립 여부를 먼저 따져야 이후 절차가 꼬이지 않습니다. 성립 여부를 확인하지 않은 채 일방적으로 통보하거나 실력행사에 나서면, 나중에 연고자가 분묘기지권을 주장하며 반소를 제기하는 상황도 배제할 수 없습니다.

분묘기지권이 성립하는 경우에도 토지 소유자의 권리가 전부 사라지는 것은 아닙니다. 소유권 자체는 그대로 유지되고, 다만 분묘의 기지 부분에 한해 사용·수익이 제한될 뿐입니다. 그리고 뒤에서 살펴볼 것처럼 토지 소유자는 지료(토지 사용료)를 청구할 권리가 있습니다. 그래서 실무적으로는 이장을 강행하기보다 성립 여부를 먼저 검토하고, 성립한다면 지료 청구로, 성립하지 않는다면 개장 절차나 소송으로 방향을 잡는 것이 순서입니다.

한 가지 더 유의할 점은 형법에도 분묘와 관련한 별도의 처벌 규정이 있다는 것입니다. 형법 제160조는 분묘를 발굴한 자를 5년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있어, 분묘기지권 성립 여부와 무관하게 정당한 절차 없이 임의로 분묘를 파헤치는 행위 자체가 형사처벌의 대상이 될 수 있습니다. 토지 소유자라는 사정만으로는 위법성이 조각되지 않으므로, 아무리 내 소유의 땅이라도 절차를 건너뛴 실력행사는 피해야 합니다.

분묘기지권은 정확히 언제, 어떤 조건에서 성립하나요?

앞서 본 세 가지 유형 중 하나에 해당하면 성립합니다. 승낙형은 토지 소유자가 분묘 설치를 승낙한 사실을 계약서, 증언, 정황자료 등으로 확인할 수 있는 경우이고, 취득시효형은 분묘 설치 시점이 2001년 1월 13일 이전이면서 그 후 20년 이상 평온·공연하게 점유가 이어졌는지가 관건입니다. 양도형은 원래 토지 소유자가 자기 땅에 분묘를 설치한 뒤, 이장하겠다는 별도 약정 없이 토지만 타인에게 팔거나 상속시킨 경우인지를 확인해야 합니다.

실무에서 성립 여부를 다투는 소송에서는 분묘기지권의 성립을 주장하는 연고자 측에 입증책임이 있는 것이 원칙입니다. 그런데 오래된 분묘일수록 정확한 설치 연도를 특정하기가 쉽지 않습니다. 이 때문에 항공사진, 지적도, 재산세 납부내역, 족보나 묘적부, 마을 주민의 진술 등 여러 정황자료를 종합해 설치 시기와 점유 상태를 다투는 경우가 많습니다.

또한 20년 점유가 중간에 끊긴 것은 아닌지, 점유가 평온·공연했는지(폭력이나 은비 없이 공개적으로 유지됐는지)도 함께 살펴야 합니다. 벌초나 성묘가 꾸준히 이어졌다면 점유의 계속성을 인정받기 쉽지만, 오랜 기간 방치되어 봉분의 흔적조차 희미한 경우라면 애초에 분묘로서의 실체를 인정받기 어려운 경우도 있습니다. 이런 사실관계 판단은 사안마다 크게 달라 개별 상담이 필요한 부분입니다.

20년의 기산점은 분묘를 처음 설치하고 점유를 시작한 시점부터 계산하는 것이 원칙이며, 그 사이 토지의 등기명의인이 여러 차례 바뀌었다고 해서 점유가 새로 시작되는 것은 아닙니다. 분묘기지권 성립 여부를 다투는 쪽에서 관건이 되는 것은 토지 소유자가 누구였는지가 아니라 분묘 연고자 쪽의 점유가 끊김 없이 이어졌는지이기 때문입니다. 따라서 토지를 최근에 매수했다는 사정만으로 취득시효형 분묘기지권의 성립을 부정할 수는 없고, 매수 이전부터 쌓여 온 점유기간까지 포함해 20년 충족 여부를 판단해야 합니다.

2001년 이후에 설치된 묘지도 분묘기지권이 인정되나요?

2001년 1월 13일 장사 등에 관한 법률이 시행된 이후, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에는 취득시효형 분묘기지권이 인정되지 않습니다. 장사법은 무단으로 설치된 분묘의 연고자가 토지 사용권을 주장할 수 없다고 명시해, 시효취득으로 분묘가 사실상 영구화되는 것을 막았기 때문입니다. 다만 토지 소유자의 승낙을 받아 설치했거나(승낙형), 원래 토지 소유자가 자기 땅에 분묘를 설치한 뒤 토지를 양도한 경우(양도형)라면 설치 시기와 무관하게 여전히 성립할 수 있습니다.

이 조항의 취지는 분묘 난립을 막고 국토를 효율적으로 이용하려는 데 있습니다. 그래서 실무적으로는 비교적 최근에 무단으로 들어선 분묘라면, 승낙이나 양도 경위가 없는 한 토지 소유자의 이장 요구가 정당화되는 경우가 많습니다. 반대로 설치 시기가 오래되어 장사법 시행 전이라면 취득시효 요건인 20년 점유를 채웠는지 별도로 따져야 합니다.

결국 설치 시기의 특정이 성립 여부 판단의 핵심 변수입니다. 묘지의 봉분 형태, 상석이나 비석의 마모 정도, 인근 주민의 기억, 지자체의 항공사진 자료 등을 통해 대략적인 설치 시기를 가늠할 수 있고, 이를 토대로 어느 성립 유형에 해당하는지, 혹은 어디에도 해당하지 않는지를 판단하게 됩니다.

분묘기지권이 성립하면 토지 소유자는 어떻게 해야 하나

분묘기지권이 성립하더라도 토지 소유자의 권리가 아예 사라지는 것은 아닙니다. 이장을 강제할 수는 없지만, 분묘의 기지 부분을 무상으로 내줘야 하는 것도 아닙니다. 대법원 2017다228007 전원합의체 판결(2021. 4. 29. 선고)은 취득시효형 분묘기지권이 성립한 경우에도, 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구 시점부터는 분묘기지권자가 지료를 지급할 의무가 있다고 판시했습니다. 분묘기지권이 당연히 무상이라는 종전의 막연한 인식을 바로잡은 판결로 평가됩니다.

분묘기지권의 존속기간에 대해서는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 분묘가 존속하고 있는 동안은 그 권리도 계속되는 것으로 보는 것이 판례의 입장입니다. 사실상 기간의 정함이 없는 권리처럼 취급되는 셈입니다. 다만 관리가 이루어지지 않아 사실상 폐묘 상태이거나, 봉분 자체가 사라져 분묘로서의 실체를 인정하기 어려운 경우에는 별도의 판단이 필요합니다.

실무적으로는 지료를 산정할 때 인근 유사 토지의 임료를 기준으로 감정평가를 거치는 경우가 많고, 지료 청구 의사표시를 언제 했는지가 지급 의무의 시작 시점과 직결되므로 가능한 한 조속히 내용증명 등으로 청구 의사를 명확히 밝혀두는 것이 유리합니다. 지료 지급이 계속 이루어지지 않으면 별도의 지료청구 소송으로 이어질 수 있습니다.

엄정숙 변호사는 부동산·민사 분야를 전문으로 다루며 공인중개사 자격도 갖추고 있어, 분묘기지권처럼 토지 권리관계와 판례 법리가 복잡하게 얽힌 사안에서 지료 산정 근거와 청구 전략까지 함께 검토해 안내하고 있습니다. 성립 여부 자체가 애매한 경계 사례일수록 초기 자문의 방향이 이후 대응 전체를 좌우하는 경우가 많습니다.

분묘기지권이 성립하지 않는 경우, 이장은 어떻게 진행하나요?

먼저 연고자를 확인해 3개월 이상의 기간을 정해 개장(이장) 예정 사실을 통보해야 합니다. 연고자를 알 수 없는 경우에는 그 뜻을 신문이나 지자체 홈페이지 등에 공고해야 하며, 이 공고기간 역시 3개월 이상 두는 것이 장사 등에 관한 법률의 절차입니다. 통보나 공고에도 이의가 없거나 연고자가 나타나지 않으면 관할 시장·군수·구청장의 개장허가를 받아 실제로 분묘를 개장할 수 있습니다. 그럼에도 연고자가 나타나 다툼이 생기거나 협조 없이 실제 이행이 안 되는 경우에는 분묘굴이 및 토지 인도 청구소송으로 넘어가게 됩니다.

통보는 등기우편 등 도달을 확인할 수 있는 방법으로 하는 것이 안전하고, 공고는 발행부수가 확인되는 일간신문이나 해당 지자체 인터넷 홈페이지 등 장사법령이 정한 방식을 따라야 나중에 절차상 하자를 다투는 여지를 줄일 수 있습니다. 개장허가를 신청할 때는 토지대장·지적도 등 분묘의 위치를 특정할 자료와 통보·공고를 이행했다는 증빙을 함께 제출하는 것이 일반적입니다.

협의나 행정절차만으로 해결되지 않는 대표적인 경우는, 연고자가 뒤늦게 나타나 분묘기지권 성립을 주장하며 개장에 반대하는 경우입니다. 이럴 때는 성립 여부 자체가 쟁점이 되므로, 행정절차를 계속 진행하기보다 소송을 통해 법원의 판단을 받는 편이 분쟁을 명확히 정리하는 데 유리할 수 있습니다.

절차를 건너뛰고 임의로 분묘를 파헤치거나 훼손하면, 상대방이 나중에 분묘기지권을 주장하는지와 무관하게 별도의 법적 책임 문제가 발생할 수 있습니다. 서두르는 마음이 들더라도 통보·공고 절차를 순서대로 밟는 것이 결과적으로 시간을 아끼는 길입니다.

연고자를 찾을 수 없는 무연고 분묘는 어떻게 처리하나요?

관할 시장·군수·구청장에게 개장허가를 신청하면서 신문공고 등 장사법이 정한 절차를 거치면, 끝내 연고자가 나타나지 않아도 개장이 가능합니다. 다만 통보와 공고 기간(각 3개월 이상)을 지키지 않으면 허가가 거부되거나 나중에 절차상 하자를 이유로 분쟁이 재발할 수 있어, 정해진 기간과 방법을 그대로 준수하는 것이 중요합니다. 이렇게 처리된 무연고 분묘의 유골은 통상 화장한 뒤 봉안시설에 안치하는 방식으로 처리됩니다.

실무에서 유의할 점은, 오래된 선산이나 문중묘지의 경우 실제로는 후손이 존재하는데 단지 연락처만 확인되지 않는 경우가 적지 않다는 것입니다. 공고 절차로 넘어가기 전에 관할 동·읍·면사무소, 종중이나 문중 관계자, 인근 주민 등을 통해 연고자를 찾으려는 노력을 최대한 기울여 두면, 나중에 뒤늦게 나타난 후손과의 분쟁 소지를 줄일 수 있습니다.

공고 절차를 생략하고 임의로 분묘를 개장하면, 나중에 연고자가 나타났을 때 분묘발굴 등과 관련한 형사상 문제로 비화될 위험이 있습니다. 무연고로 보인다는 심증만으로 임의 처리에 나서기보다, 정해진 통보·공고 절차를 거쳐 개장허가를 받는 방식이 법적으로 안전합니다.

분묘 이장 비용은 누가 부담하나요?

분묘기지권이 성립하지 않아 토지 소유자의 청구로 개장하는 경우, 개장에 드는 비용은 원칙적으로 분묘의 연고자가 부담하는 것이 맞습니다. 다만 연고자를 끝내 찾을 수 없거나 무연고로 처리되는 경우처럼 비용을 부담할 상대방을 특정하기 어려운 상황에서는 실제 처리 방식과 비용 정산 방법이 사안에 따라 달라질 수 있습니다.

협의나 행정절차로 해결되지 않아 소송을 거쳐 확정판결을 받은 뒤 대체집행에 들어가는 경우에는, 일단 채권자인 토지 소유자가 개장에 필요한 비용을 법원에 예납하고 실제 개장을 진행한 뒤, 그 비용을 상대방에게 별도로 구상하는 방식이 활용됩니다. 즉 소송 단계에서는 토지 소유자가 먼저 비용을 부담하는 구조가 되는 셈이어서, 소송을 제기하기 전에 예상되는 비용 규모를 가늠해 두는 것이 실무적으로 도움이 됩니다.

비용 항목에는 통상 위치 특정을 위한 측량·감정 비용, 소송 인지대와 송달료 등 법원 실비, 개장과 관련한 작업 비용, 유골을 화장해 봉안하는 경우의 봉안 비용 등이 포함됩니다. 분묘의 기수, 소재지까지의 접근성, 협의 진행 정도에 따라 총액의 편차가 커서 정액으로 안내하기는 어렵고, 사안별로 상담을 통해 대략적인 규모를 가늠하는 것이 현실적입니다.

한 가지 분명한 것은, 비용 부담을 이유로 절차 자체를 생략해서는 안 된다는 점입니다. 통보·공고 등 법정 절차를 거치지 않고 비용을 아끼려다 임의로 개장에 나서면, 앞서 살펴본 형사상 책임 문제나 절차 하자를 이유로 한 분쟁이 오히려 더 큰 비용과 시간을 소요하게 만들 수 있습니다.

분묘굴이 청구소송과 강제집행 절차

협의나 통보·공고 절차로도 해결되지 않으면 민사소송, 즉 분묘굴이 및 토지 인도 청구소송을 제기하게 됩니다. 분묘기지권이 성립하지 않는다는 사실관계와 법리를 소장에 정리하고, 상대방이 분묘기지권 성립을 주장하며 다툰다면 그 성립 여부가 소송의 핵심 쟁점이 됩니다.

관할은 원칙적으로 분묘가 소재한 토지의 관할 지방법원이며, 소장에는 분묘의 정확한 위치를 특정하는 것이 중요해 지적도, 현황측량성과도, 사진 등을 함께 첨부하는 경우가 많습니다. 분묘가 여러 기 있거나 경계가 불분명한 임야인 경우에는 위치 특정 자체가 소송의 난이도를 좌우하기도 합니다. 아울러 소장 단계에서부터 상대방이 분묘기지권 성립을 주장할 것으로 예상된다면, 설치 시기와 점유 경위를 뒷받침할 자료를 함께 준비해 두는 것이 재판 진행을 매끄럽게 합니다.

판결이 확정된 뒤에도 상대방이 자진해서 이장하지 않으면 강제집행이 필요합니다. 분묘 개장은 건물 명도처럼 집행관이 즉시 점유를 이전시키는 방식과는 성격이 달라, 민사집행법 제260조가 정한 대체집행 절차를 통해 법원의 수권결정을 받아 채무자의 비용으로 개장을 대신 실행하는 방식이 활용됩니다.

전체 절차에 걸리는 기간과 비용은 분묘의 기수, 소재지의 접근성, 연고자 파악 난이도, 상대방의 다툼 여부 등에 따라 사안마다 크게 달라집니다. 통보·공고처럼 법정 기간이 정해진 부분을 제외하면 단정적으로 안내하기 어려운 부분이 많으므로, 자료를 갖추고 상담을 통해 구체적인 진행 방향을 확인하시는 것을 권합니다.

소송 진행 중에도 처음부터 끝까지 판결로만 가는 것은 아닙니다. 법원은 필요하다고 판단되면 조정절차에 회부하거나 화해권고결정을 내려, 이장 시기와 방법, 이전 비용의 분담 등을 당사자 사이에서 유연하게 정리하도록 유도하기도 합니다. 특히 오랜 세월 관리해 온 선산이나 문중묘지처럼 감정적으로 민감한 사안일수록, 판결로 끝까지 다투기보다 조정을 통해 상호 수용 가능한 시기와 조건을 정하는 편이 양측 모두에게 실익이 되는 경우가 적지 않습니다.

자주 묻는 질문

정리하면, 내 땅에 있는 묘지를 이장시키는 문제는 감정이 아니라 분묘기지권 성립 여부라는 법리적 판단에서 출발해야 합니다. 승낙형·취득시효형·양도형 세 유형 중 하나에 해당하는지, 2001년 1월 13일 장사법 시행 전후 어느 쪽에 설치된 분묘인지를 먼저 가려낸 뒤에야 지료 청구로 갈지, 통보·공고를 거친 개장으로 갈지, 아니면 분묘굴이 소송으로 갈지 방향이 정해집니다. 엄정숙 변호사는 MBC·KBS·SBS·YTN 등 방송에도 다수 출연하며 부동산 분쟁 관련 법리를 알기 쉽게 설명해 온 경험을 바탕으로, 분묘기지권처럼 판례 법리가 촘촘하게 얽힌 사안에서도 사실관계부터 차근차근 짚어드리고 있습니다. 등기부등본, 지적도, 분묘 사진, 매매계약서 등 손에 있는 자료를 미리 정리해 두시면 상담이 한결 수월합니다.