명도소송 부대항소란 무엇이고, 언제까지 할 수 있을까요?

명도소송에서 1심 판결이 나오면 불복하려는 쪽은 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 항소해야 하고, 이 기간은 불변기간입니다(민사소송법 제396조①②). 판결서 송달 전에도 항소할 수 있다는 단서도 붙어 있습니다. 임대인이 1심에서 건물 인도와 연체차임 지급 판결을 받았는데 임차인이 이 기간 안에 항소장을 내면 사건은 항소심으로 넘어가고, 판결은 확정되지 않은 상태로 남습니다(제498조).

문제는 이때부터입니다. 임차인은 항소를 해 둔 채 점유를 이어 가고, 임대인 쪽 2주는 대개 아무것도 하지 않은 채 지나갑니다. 이긴 쪽이 따로 항소할 생각을 하지 않는 것은 자연스러운 일이지만, 그 결과 임대인에게는 스스로 쓸 수 있는 항소권이 남아 있지 않게 됩니다. 항소심이 몇 달 이어지는 동안 차임은 들어오지 않고, 1심 판결의 금액은 그대로 멈춰 있습니다.

부대항소는 바로 이런 상황을 위해 마련된 제도입니다. 민사소송법 제403조는 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다고 정합니다. 피항소인은 상대방의 항소를 받은 쪽, 명도소송이라면 대개 1심에서 이긴 임대인입니다. 자기 항소기간이 지나 혼자서는 항소할 수 없게 된 임대인도, 임차인이 열어 놓은 항소심 절차에 덧붙여 1심 판결 중 자신에게 불리한 부분을 다툴 수 있다는 뜻입니다. 청구를 넓히는 문제는 이 조문이 직접 정한 것이 아니라 청구 변경 규정과 판례 취지를 함께 보아야 하는 대목이라, 뒤에서 따로 정리합니다.

부대항소에는 항소에 관한 규정을 적용한다는 조문도 있습니다(제405조). 그래서 형식은 항소에 준해 서면으로 내고, 1심 판결 중 어느 부분에 대해 어떤 판결을 구하는지 범위를 분명히 적어야 합니다. 이름에 '부대'가 붙었다고 가벼운 의견서가 아니라, 항소심이 심리할 범위를 넓히는 정식 신청이라는 점을 기억해 두는 것이 좋습니다. 법원에 내는 인지 등 실비는 불복 범위에 따라 달라지므로 사안별로 안내받는 편이 정확합니다.

시한은 변론 종결 때까지입니다. 항소심도 기일을 거듭하다 재판장이 변론을 종결하면 그 뒤에는 판결 선고만 남기 때문에, 그 전에 서면이 들어가 있어야 합니다. 실무에서는 임차인의 항소이유서를 받아 본 뒤 부대항소 여부를 정하는 경우가 많습니다. 다만 늦게 낼수록 청구 변경이 소송절차를 현저히 지연시킨다는 이유로 받아들여지지 않을 위험(제262조① 단서)이 커지므로, 첫 기일 전후로 여유 있게 준비하는 것이 안전합니다.

표에서 보듯 두 길의 가장 큰 차이는 버티는 힘입니다. 임대인 자신의 항소는 임차인이 무엇을 하든 독립해서 살아 있지만, 항소기간이 지난 뒤의 부대항소는 임차인의 항소에 기대어 서 있습니다. 반대로 부대항소의 장점은 시기입니다. 판결서를 받은 지 2주가 훌쩍 지나 항소심 기일이 잡힌 뒤에도, 변론이 끝나기 전이라면 늦지 않았다는 점이 부대항소가 실무에서 쓰이는 이유입니다.

임대인이 부대항소를 고민하게 되는 세 장면

모든 명도 항소심에서 부대항소가 필요한 것은 아닙니다. 1심 판결이 이미 임대인이 원하는 것을 거의 다 담고 있다면, 임차인의 항소이유를 차분히 반박하는 것만으로 충분할 수 있습니다. 반대로 아래 세 장면 중 하나에 해당한다면 부대항소를 진지하게 검토할 필요가 있습니다.

세 장면의 공통점은 임대인이 1심 판결보다 더 받고 싶다는 것입니다. 항소심은 원칙적으로 불복한 사람이 정한 범위 안에서만 1심 판결을 다시 보기 때문에, 더 받고 싶은 쪽이 스스로 불복의 뜻을 밝히지 않으면 법원이 알아서 금액을 늘려 주지 않습니다. 이 구조가 다음 섹션의 주제입니다.

연체차임과 차임 상당액은 구분해서 계산해야 합니다. 임대차가 이어지는 동안 밀린 돈은 계약상 차임이고, 해지나 기간 만료로 임대차가 끝난 뒤에도 임차인이 건물을 돌려주지 않고 쓰는 기간의 돈은 성격이 다릅니다. 이 후자의 부분은 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 데 대한 부당이득 반환(민법 제741조)이나 채무불이행 손해배상(제390조)의 형태로 구성하는 경우가 많습니다.

제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때 채권자가 손해배상을 청구할 수 있다고 정하면서, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다는 단서를 둡니다. 어느 구성을 택하느냐에 따라 임차인이 내세울 반박도 조금씩 달라지므로, 1심 소장에서 어떤 구성을 썼는지 그대로 이어 갈지부터 정해야 합니다. 금액은 보통 약정 차임이나 감정한 임료를 기준으로 계산되고, 그 기간이 길어질수록 1심 판결과 실제 손해 사이의 간격도 벌어집니다.

임차인만 항소하면 항소심은 임대인에게 무엇을 더 줄 수 없나

민사소송법 제415조는 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다고 정하고, 다만 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다고 덧붙입니다. 쉽게 말해 항소심 법원이 1심 판결을 손볼 수 있는 범위는 항소한 사람이 잘못됐다고 지정한 부분으로 묶입니다. 임차인만 항소했다면 항소심의 관심은 임차인이 불복한 부분, 즉 명도 의무가 정말 있는지와 지급을 명받은 금액이 지나친지에 모입니다.

그 결과 항소심이 1심보다 임차인에게 더 불리한 판결, 바꿔 말하면 임대인에게 더 유리한 판결을 내리는 것은 원칙적으로 어렵습니다. 1심이 인정한 연체차임이 실제보다 적다고 항소심 재판부가 생각하더라도, 임대인이 불복하지 않은 이상 그 금액을 올려 주기 어려운 구조입니다. 임대인 입장에서는 이겨 놓고도 손해가 그대로 굳는 셈이 됩니다. 상계 주장을 인정한 경우의 예외는 임차인이 보증금 등으로 상계를 주장한 사건에서 따로 따져 볼 대목입니다.

이 비교에서 오른쪽이 늘 정답인 것은 아닙니다. 부대항소를 하면 그 부분에 대해서도 임대인이 주장과 증명을 해야 하고, 쟁점이 늘어난 만큼 항소심이 길어질 수 있습니다. 1심에서 이미 인도 완료일까지 매달 일정 금액을 지급하라는 장래이행 판결을 받아 두었다면, 항소심 동안 쌓이는 차임 상당액도 그 주문 안에 들어 있어 명도소송 부대항소의 실익이 작을 수 있습니다.

장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있으므로(제251조), 1심 소장을 쓸 때 이 부분을 어떻게 설계했는지가 항소심 전략을 좌우합니다. 장래 부분을 구하지 않았다면 항소심에서 확장하는 길과 판결 확정 뒤 따로 청구하는 길을 비교해야 하고, 장래 부분을 이미 받았다면 금액 산정 기준 자체를 다툴 이유가 있는지만 보면 됩니다.

그래서 부대항소 여부를 정하기 전 첫 작업은 1심 판결문 주문을 한 줄씩 읽는 것입니다. 인도 주문, 연체차임 주문, 차임 상당액 주문이 각각 언제까지의 금액을 다루는지, 가집행 선고가 붙어 있는지, 기각된 부분이 무엇인지를 표로 정리하면 부대항소로 다툴 대상이 자연스럽게 드러납니다.

임차인이 항소를 취하하면 부대항소는 어떻게 되나요?

부대항소의 가장 큰 약점은 종속성입니다. 민사소송법 제404조는 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다고 정합니다. 부대항소는 상대방 항소로 열린 절차에 덧붙는 것이므로, 본체인 항소가 사라지면 함께 사라지는 것이 원칙입니다. 그리고 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있습니다(제393조①).

이 구조는 실무에서 이렇게 작동할 수 있습니다. 임대인이 항소기간이 지난 뒤 부대항소로 늘어난 차임 상당액을 구하자, 항소심 결과가 불리하게 나올 것을 예상한 임차인이 선고 전에 항소를 취하하는 경우입니다. 그러면 부대항소로 넓힌 부분은 효력을 잃고, 임대인은 1심 판결이 정한 범위로 돌아갑니다. 동시에 임차인의 항소도 없어지므로 1심 판결은 확정되는 방향으로 정리되고, 명도 부분은 확정된 종국판결에 기초해 집행을 이어 갈 수 있습니다(민사집행법 제24조).

예외가 제404조 단서입니다. 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 봅니다. 임대인이 판결서를 송달받은 날부터 2주 안에 부대항소를 냈다면, 임차인이 나중에 항소를 취하해도 임대인의 불복은 독립된 항소로서 남는다는 뜻입니다. 주의할 점은 부대항소라는 이름만 붙이면 언제든 독립 항소가 된다는 뜻이 아니라는 것입니다. 조문이 정한 기준은 항소기간 이내에 냈는지이고, 독립된 항소로 남는 경우에도 항소로서 갖춰야 할 요건은 따로 따져 봐야 합니다.

임차인의 항소가 적법한 요건을 갖추지 못해 각하되는 경우도 같은 결과로 이어집니다. 이때도 항소기간이 지난 뒤 한 부대항소는 효력을 잃으므로, 임차인의 항소가 기간이나 형식 면에서 흠이 있어 보인다면 부대항소 하나에만 기대지 말고 판결 확정 뒤의 집행과 별도 청구를 함께 준비해 두는 편이 좋습니다.

1. 11심 판결서 송달 · 각 당사자가 판결서를 송달받은 날부터 2주의 항소기간이 흐릅니다(제396조①).
2. 2임차인 항소 · 적법한 항소가 있으면 판결은 확정되지 않습니다(제498조).
3. 3임대인의 항소기간 안 · 이때 낸 부대항소는 독립된 항소로 봅니다(제404조 단서).
4. 4항소기간 경과 뒤 ~ 변론 종결 · 부대항소는 가능하지만, 항소가 취하되거나 부적법하여 각하되면 효력을 잃습니다(제403조, 제404조 본문).
5. 5항소심 종국판결 · 그 전까지는 항소 취하가 가능합니다(제393조①).

송달일이 서로 다를 수 있다는 점도 챙겨야 합니다. 임대인 쪽 항소기간은 임대인 쪽(소송대리인이 있으면 대리인)이 판결서를 송달받은 날부터 세는 것이므로, 임차인이 판결서를 언제 받았는지만 보고 날짜를 계산하면 착오가 생깁니다. 전자소송이라면 송달 확인 시점을 따로 챙겨 두고, 2주가 끝나는 날을 달력에 표시해 두는 것이 기본입니다.

그렇다면 항소기간이 이미 지난 뒤라면 무엇을 할 수 있을까요. 부대항소가 효력을 잃은 경우 1심 판결 주문 밖에 있던 기간의 차임 상당액을 별도의 소로 구하는 길을 검토할 수 있지만, 1심에서 어떤 기간을 청구했고 판결이 어떻게 판단했는지에 따라 다시 청구할 수 있는 범위가 달라지므로 단정할 수 없습니다. 1심에서 기각된 부분은 판결이 확정되면 다시 다투기 어렵다는 점에서, 기각 부분에 대한 불복이 중요하다면 임대인 자신의 항소기간 안에 결단하는 편이 안전합니다.

한 가지 덧붙이면, 1심에서 전부 승소한 임대인이 항소기간 안에 독립된 항소를 내는 것이 언제나 받아들여지는지는 따로 따져야 할 문제입니다. 전부 이긴 당사자에게 항소의 이익이 인정되는지는 사건의 청구 구성에 따라 판단이 갈릴 수 있으므로, 항소기간 안에 무엇을 어떤 이름으로 낼지는 판결문을 놓고 구체적으로 정하는 것이 좋습니다.

항소심에서 청구를 넓히는 방법과 서면 요건

항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심 소송절차에 관한 규정, 즉 민사소송법 제2편 제1장 내지 제3장의 규정이 준용됩니다(제408조). 청구의 변경을 정한 제262조도 이 범위에 들어 있어 항소심에서도 같은 틀로 움직입니다. 제262조①에 따르면 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있고, 다만 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니합니다.

명도소송에서 청구의 기초가 바뀌지 않는다는 것은, 같은 임대차 관계와 같은 점유에서 나온 다툼이라는 큰 틀이 유지된다는 뜻으로 이해하면 쉽습니다. 1심에서 구한 차임 상당액의 기간을 항소심 변론 종결 무렵이나 인도 완료일까지로 늘리는 것은 대표적인 확장 형태입니다. 반면 전혀 다른 호실이나 다른 계약에서 생긴 돈을 끌어오는 것은 청구의 기초가 같다고 보기 어려울 수 있습니다.

서면 요건은 조문 문언을 정확히 읽어야 합니다. 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하고(제262조②), 그 서면은 상대방에게 송달하여야 합니다(③). 조문이 서면을 요구하는 대상은 청구취지의 변경이므로, 같은 문언을 청구원인만 바꾸는 경우까지 넓혀 읽지 않도록 구분해 둡니다. 실무에서는 금액이나 기간이 바뀌는 확장은 청구취지가 바뀌는 것이므로 청구취지와 청구원인을 함께 정리한 변경 서면을 내는 경우가 많습니다.

표의 순서대로 서면을 짜면 빠지는 부분이 줄어듭니다. 먼저 불복 범위를 적어 항소심이 무엇을 다시 볼지 정하고, 이어서 늘릴 금액을 기간별로 나눈 계산표를 붙입니다. 차임 상당액은 종료일 다음 날부터 기산해 월 단위로 나누고, 이미 지급받은 돈이나 공제할 금액이 있으면 따로 표시해 두어야 재판부가 계산 과정을 그대로 따라올 수 있습니다.

짚을 쟁점이 하나 더 있습니다. 1심에서 전부 승소한 임대인이 항소심에서 청구를 넓히려 할 때 이를 부대항소로 보아야 하는지, 별도의 부대항소장 없이 청구취지 확장 서면만으로 충분한지는 판례 취지와 재판부 진행을 함께 살펴야 하는 문제입니다. 전부 승소한 당사자의 청구 확장이 부대항소로 다뤄질 여지가 있다는 설명도 있지만, 구체적 사건에서 어떻게 처리될지는 단정할 수 없으므로 두 서면의 관계를 재판부 진행에 맞춰 정리하는 것이 안전합니다.

항소심에서 임차인이 꺼내는 말, 조문으로 판정하면

항소심에서 임차인 쪽은 여러 말을 꺼냅니다. 그중 명도소송 부대항소와 직접 맞닿은 주장 네 가지를 조문에 비추어 판정해 봅니다.

네 판정을 한데 모으면 결론은 단순합니다. 가집행 선고가 붙은 명도 판결이라면 임차인의 항소만으로 집행이 자동으로 멈추지 않고, 부대항소는 항소기간을 넘기면 임차인의 선택에 따라 사라질 수 있으며, 보증금은 넘치는 부분까지 덮어 주지 않습니다. 그래서 임대인은 집행, 정산, 항소심 청구라는 세 갈래를 동시에 관리해야 합니다.

집행정지 신청이 들어온 경우에도 담보 없이 하는 정지는 그 집행으로 말미암아 보상할 수 없는 손해가 생기는 것을 소명한 때에만 하고(제500조②), 그 재판은 변론 없이 할 수 있으며 불복할 수 없습니다(③). 정지가 실제로 받아들여질지는 사건마다 다르므로 단정할 수 없지만, 정지 결정이 나오더라도 부대항소로 넓힌 금전 청구의 심리까지 멈추는 것은 아니라는 점을 구분해 두면 대응이 한결 차분해집니다.

부대항소를 낼지 정하는 다섯 단계 판단 순서

아래 순서는 1심에서 이긴 임대인이 임차인의 항소장을 받았을 때 실제로 점검하는 흐름입니다.

1. 1판결 주문 나누기 · 인도, 연체차임, 차임 상당액 주문이 각각 언제까지를 다루는지, 가집행 선고가 붙었는지(민사소송법 제213조③은 그 선고를 판결주문에 적도록 정함), 기각된 부분이 무엇인지 적습니다.
2. 2내 항소기간 확인 · 판결서 송달일부터 2주가 남았다면 이 안에 낼지 먼저 정합니다. 항소기간 이내 부대항소는 독립된 항소로 봅니다.
3. 3공백 계산 · 1심 주문 밖에 있는 기간의 차임 상당액과 남은 보증금을 나란히 놓고 비교합니다.
4. 4서면 준비 · 불복 범위를 적은 부대항소장과 청구취지 변경 서면, 기간별 계산표와 증거를 함께 냅니다.
5. 5집행과 병행 · 가집행 선고가 있는 명도 부분은 항소심과 별도로 집행을 검토하고, 가집행이든 확정 뒤 집행이든 강제집행은 집행문이 있는 판결정본이 있어야 할 수 있습니다(민사집행법 제28조①).

마지막 단계의 명도 집행은 부동산 인도청구의 집행으로, 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 합니다(민사집행법 제258조①). 이 집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위해 출석한 때에만 할 수 있고(②), 짐은 법원 소속 집행관에 의하여 반출됩니다. 강제집행 신청부터 본집행까지는 약 3개월이 걸리는 것으로 안내드립니다.

부대항소로 금전 부분을 다투는 동안에도 가집행 선고가 있는 명도 부분은 따로 진행할 수 있으므로, 금전 다툼 때문에 명도 집행을 미룰 필요가 있는지 함께 검토해야 합니다. 거꾸로 명도가 끝나면 차임 상당액도 더 늘지 않으므로, 항소심에서 확장할 금액의 끝 날짜가 확정되어 계산이 쉬워진다는 장점도 있습니다.

법도 엄정숙 변호사는 『명도소송 매뉴얼』 저자로서 명도 사건을 직접 진행하며, 명도 800건 이상과 강제집행 200건 이상을 처리해 온 경험으로 1심 판결문과 항소이유서를 함께 놓고 부대항소의 실익을 판단해 드립니다. 항소장을 받으셨다면 판결문 주문부터 함께 살펴보시는 것이 빠릅니다. 상담 전화는 02-591-5657입니다.

명도소송 부대항소 자주 묻는 질문